张莉 陈士力

    一、主体不同系区分两罪的前提

　　私分国有资产罪是单位犯罪,我国《刑法》第三十条所规定的单位犯罪,是指企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,由单位负责人或由单位集体研究决定,实施严重危害社会触犯刑法的行为。该罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。而贪污罪的犯罪主体是自然人,具体来说,是指国家工作人员,《刑法》第九十三条规定“国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”当然《刑法》第三百九十六条规定犯私分国有资产罪 “对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金”,但这并不表明自然人就可以成为单位犯罪的主体,在单位犯罪中,自然人是以单位犯罪的责任者身份,而不是以犯罪主体的身份来承担刑事责任。从《刑法》对两罪主体的规定能够看出并不存在交叉,然而在司法实践中究竟是单位犯罪还是国家工作人员犯罪,两者的界限并不容易区分,需要结合诸多因素综合予以准确定位。

　　二、掌握国有资产与公共财产概念系区分两罪的必要条件

　　私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产。根据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,私分国有资产罪中的“国有资产”是指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政单位拨款等形成的资产。参照相关规定,国有资产是指国有单位占有、使用、依法确认为国家所有,能以货币计量的各种经济资源的总称,包括国家拨给国有单位的资产,国有单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他经法律确认为国有所有的资产,其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。国有资产以外的公有财产和非公有财产均不能成为犯罪对象。而贪污罪的犯罪对象是公共财产,《刑法》第九十一条规定,“公共财产是指国有财产;劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”从以上规定能够看出公共财产不等同于国有资产,公共财产范围大于国有资产。例如国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产及混合性资产不能成为私分国有资产罪的犯罪对象。那么国有单位的违法收入是否能成为私分国有资产罪的犯罪对象笔者认为需具体分析,例如国有单位在生产经营中,非法收受他人贿赂后又投资股市所得利润集体予以私分的行为或者将贿赂款直接私分的行为,因以上款项是不能成为该罪的犯罪对象的,也就不会成立该罪。对于挪用公款炒股后盈利的钱、公款私存的利息、公款在非银行机构高息存款是否属于国有资产,笔者认为以上三种情况仍然属于公款,不能因为行为人取得利息的行为是违法的,就否认是公款,其所有权性质并没有发生实质性的变化,因此应属于国有资产,私分此种款项的行为,可以构成私分国有资产罪。

　　三、认定是否以单位名义将国有资产集体私分给个人是区分两罪的关键

　　私分国有资产罪是单位犯罪,以“单位名义”实施是该罪最本质的特征,因此笔者认为是否以单位名义将国有资产集体私分给个人是区分两罪的关键。如何理解“以单位名义”理论界有不同观点,有学者认为“是指私分国有资产是单位领导共同研究决定的,体现了单位的意识和意志。”也有学者认为“是指经单位领导、负责人、或者单位决策机构集体研究或者是单位全体成员共同议定后,有单位统一组织进行私分。”也有观点认为“是指单位领导共同研究决定或者有决策权的负责人决定的,体现了单位的意识和意志。”笔者认为不管是单位领导共同研究决定或者有决策权的负责人决定还是单位全体成员共同议定,私分国有资产罪主观意志应表现为一种群体犯罪意志,具有非法将国有资产为单位谋利的目的,而不是个体犯罪意志,否则就构成贪污罪。当然单位全体成员共同议定来决定国有资产的分配,在司法实践中还没有碰到过,因此笔者认为私分国有资产罪的决策权由单位领导共同决定或者有决策权的负责人决定,这也就能解释在私分国有资产案件中,有些客观上参与私分国有资产的人员,在主观上并不明知自己取得的财物是非法的,他们只认为是单位发放的合法财物。而贪污案件的行为人在主观上对侵吞公共财物都是明知的,具有共同意思联络。

　　关于“集体私分给个人”应如何理解,也有不同观点,有观点认为“是指将国有资产擅自分给单位的每一个成员或者绝大多数成员,如果在少数负责人或员工私分,应属贪污行为”,有观点认为“只要私分行为为单位大多数成员所知晓并认同,是为单位成员集体利益出发即可,受益人的数量没有决定作用,可以将国有资产给个别人。”也有观点认为“将国有资产私分给单位所有成员,也就是人人有份,并且在私分时大家都知情”。笔者认为集体私分给个人不要求利益均沾,但私分国有资产罪基本特点是少数人为多数人谋取非法利益,获得利益者可以是单位里的所有成员,也可以是单位里一定层面的所有人员,如中层干部,但必须是有权决定者之外的单位里多数人,即绝大多数职工均参加了分配,那么“集体私分给个人”是否要求利益均等,笔者认为数额可以不等,在分配利益时可以按照职工贡献大小及职务、级别予以私分。而在有些贪污案件中,是经单位少数领导甚至是领导班子研究决定,非法将公共财物私分给单位的少数人,由于非法将公共财物占有的只是少数人,所以这类案件就是单位的少数自然人集体贪污的共同犯罪。例如甲系某学校校长、乙系该校出纳、丙系该校会计,三人以虚假名义套取公款后将款项在三人内部“私分”这种情况笔者认为更倾向于共同贪污,因三人在处理该笔款项时虽是共同研究决定,但仅是为了个人中饱私囊,相互勾结共同将公共财产侵吞,而不是为了单位全体成员或绝大部分成员的利益。

　　四、行为方式不同系区分两罪的又一关键因素

　　私分国有资产罪行为方式通常表现为由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定,于单位内部以一种公开或半公开地状态,将国有资产所有权属以单位分红、发奖金、节日慰问费等名义按人头分配给单位全部或部分职工的行为,从表面上看合理、公平、甚至有相关的财务记录。该罪通常存在对非法行为进行“合法化”的过程,简单概况之:领导批准、集体表决、会议纪要、巧立名目等,虽然在一些案件中,没有正式的财务报表,但是在单位内部一定是有明细账单进行备案。而共同贪污是多数人共同利用职务上的便利实施的侵吞公共财产的犯罪,手段多种多样,但在行为方式上一般秘密进行,采取隐蔽手段将公共财物非法占有,通常作“平帐”处理,使占有的公共财物难以在财务账目上反映出来,以掩盖犯罪事实。

　　五、追究刑事责任犯罪数额起点及量刑不同

　　根据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,“涉嫌私分国有资产,累计数额在10万元以上的,应予立案”。即私分国有资产罪追究刑事责任的起点是10万元,当然这里的10万元是指集体私分国有资产的总额,而不是指国有单位每一个人所分得的数额。对于贪污规定“个人贪污数额在5000元以上的、个人贪污数额不满5000元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的,应予立案。”2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》认为刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”,在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。在量刑方面笔者仅从两罪最高法定刑进行比较,私分国有资产罪数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金,而贪污罪个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。从以上法律规定能够看出,私分国有资产罪与贪污罪在立案标准、法定刑上相差甚远,贪污罪的立案标准要远低于私分国有资产罪,而法定刑又重于私分国有资产罪,致使许多贪污者利用各种手段将贪污行为变为私分行为试图逃避或减轻法律的制裁。

　　综上,私分国有资产罪与共同贪污罪因有很多类似之处,在实践中很难区分,尤其是一些案件从不同角度会得出不同的罪名,致使司法工作人员在处理该类案件时无从下手,因此笔者认为可从以下两个方面完善:

　　一、最高人民检察院与最高人民法院应针对当前司法实践中因该两罪出现的法律问题,进行相应的汇总,出台相关的司法解释予以明确,例如具体明确国有资产的内涵与外延,私分“小金库”资金应如何定性等。

　　二、私分国有资产罪虽损害了国家利益,但行为人主观恶性程度较轻,而共同贪污行为人具有较深的主观恶性程度,对国家、社会的影响是全方位的。因此检察人员、审判人员在处理该类案件时应坚持主客观相统一的原则,严格按照法律规定处理,避免两罪相互混淆。

　　　(作者单位:垦利县人民检察院)