刘剑敏 刘一守

    将公款挪归个人使用，是挪用公款罪的法定构成要件。但是，在该要件的理解与认定上，理论和实务界长期存在争议。尽管全国人大常委会于去年专门就此进行了立法解释，但并不意味着问题得到了全面解决，实践中仍然存在诸多问题，个人决定以单位名义出借公款行为的具体认定，即为其中较为典型的一个问题。以下笔者结合办案中多次遇及的几种情形对该问题展开说明。

    一、为徇私情，个人决定以单位名义将公款出借给他单位使用行为的司法认定

    全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下称《解释》）规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用、谋取个人利益的，以及以个人名义将公款供其他单位使用的，应认定为挪用公款“归个人使用”。问题在于，实践中出现的借用公款行为，多属单位的领导人出于亲情、友情等私情，个人私自越权决定并以借款名义从单位正常走账的情形。如何理解《解释》中规定的“个人决定”、“以单位名义”以及“谋取个人利益”，直接关系到此类行为是否构成挪用公款罪的性质认定。对此，笔者认为，在“个人决定”问题的理解上，应当宽严相济、处之有度：一方面，行为人在职权范围内决定及超越职权范围决定均应视为个人决定，不应以借款决定系个人违反规章制度越权作出的，就直接认定为挪用公款；另一方面，个人决定直接对应于集体决定，个人决定的认定关键不在于人数的多寡，而是是否合乎集体的议事程序，未经集体议事程序，即使多个个人私下商量决定，亦应视为个人决定。关于“以个人名义”与“以单位名义”的界定，不能只看形式，需从实质上进行区分，即不能仅看形式上的公款走账，应从实质上把握公款是否业已为个人所非法支配、使用。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。至于“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括物质利益，也包括升学、就业等非物质性利益。但是，不能将单纯的私情视为私利。据此，个人决定，虽以单位名义但代表个人意志将公款出借给他单位使用，谋取个人利益的行为，应认定为挪用公款罪；为徇私情，个人决定以单位名义将公款出借给他单位使用的行为，不应认定为挪用公款罪，如该挪用行为致使单位遭受重大损失或者造成其他严重后果的，可以渎职犯罪处罚。

    二、为单位利益，个人决定以单位名义将公款出借给个人使用行为的司法认定

    此种情形，《解释》未作专门规定，但能否直接适用《解释》的第（一）项关于“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”规定，认定为挪用公款罪，在实践中存在两种不同的意见，笔者持反对意见。理由有二：第一，依照刑法规定，挪用公款罪的构成主体是自然人，单位不构成挪用公款罪。据此，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人以单位的名义、为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，因实际上属于单位行为，不应以挪用公款罪追究单位负责人的刑事责任（但不排除渎职犯罪的适用）。第二，将单位行为排除在挪用公款罪的适用之外，合乎挪用公款罪及《解释》规定的内在逻辑。一方面，挪用公款的行为实质是公款私用，侵犯的是单位对于公款的使用权，很明显，只有自然人（自然人与其他单位共同犯罪除外）方能构成这种侵害，单位构成对自身公款使用权的侵害在逻辑上是说不通的；另一方面，《解释》规定第（三）项并非认可单位行为可以构成挪用公款罪，而是通过谋取个人利益这一限定条件，将打着单位的名义，实际上出于个人意志，代表个人利益的行为排除于单位行为之外。同样的道理，《解释》虽未对第（一）项规定的主体作出具体规定，但作为最为典型的一种挪用公款行为，其实施主体为自然人应当是不言而喻的。综上分析，为单位利益，个人决定以单位名义将公款出借给个人使用的行为，不应认定为挪用公款罪，如造成严重后果的，应以渎职犯罪处理。