案例一:某国企经理在企业转制为私人出资的有限公司过程中,为降低个人投资风险,将原国企价值60万元的设备未予申报评估,并将单位小金库中的100万元隐匿。转制完毕后,将未申报设备和钱款归新公司所有。
　　案例二:某国有商贸公司改制为管理层控股的有限公司。徐某(经理)、顾某(副经理)及15名干部职工分别占40%、30%、30%的股份。评估时,徐某与顾某明知公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的,徐某、顾某与领导班子成员商量决定予以隐瞒,转入改制后的公司,按照股份分配给个人。
　　
　　评析意见:
　　案例一中某国企转制为私营企业,未申报评估的设备和小金库中钱款国有性质明确,转制之后归私人企业所有,应定性为贪污。
　　案例二中因徐某与顾某不符合以单位名义集体私分的特征而最具争议性,本文将进行具体分析。
　　国企改制过程中,对于隐瞒国有资产的行为如何定性,即构成共同贪污罪还是私分国有资产罪成为犯罪认定中颇有争议的问题。私分国有资产罪脱胎于贪污罪,这种渊源性决定了二者性质相近,容易混淆。
　　第一,主体方面。共同贪污犯罪本质上属于自然人犯罪,而私分国有资产罪是单位犯罪。单位犯罪一般分两种,一是为单位谋取非法利益,违法所得归单位所有,但不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员或多数成员,如单位金融诈骗犯罪的情形。另一种是以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益,如私分国有资产罪、私分罚没财物罪。罪名认定涉及单位犯罪的决定问题,一种是集体研究决定,一种是负责人决定。负责人决定是否看做是个人行为,在于行为人的主观目的是否为了单位利益,这是区分单位犯罪和个人犯罪的关键。
　　第二,主观方面。在私分国有资产罪中,行为人为单位大多数人谋利益,参与私分人员除决策者外,还有其他人,包括非知情者;而共同贪污犯罪的目的是为少数决策者或参与人谋利益。此外,若各分赃者对所得款物的来源、取得途径等均明知,且具备占有的主观故意,则可认定为共同贪污;但若分赃者中有人不具备占有故意,只是被动接受分配,则不构成贪污罪,只能对存在故意的决策者追究私分国有资产的刑事责任。
　　第三,客观方面。区分私分国有资产罪与共同贪污罪的标准是看分得赃款的行为在企业内部是否具有公开性。私分国有资产通常以单位名义做出,而贪污一般是不公开的。因而有学者也将“决定是否以单位名义做出”以及“私分是否具有一定标准”作为区分私分国有资产罪和贪污罪的关键。
　　当然,在司法实践中,还有许多犯罪分子为了逃避或减轻法律制裁,就打着集体私分的旗号为个人或少数人谋取利益。如果确实能证明“集体私分是形式,个人贪污是实质”,当然按贪污罪定罪处罚,绝不能以轻罪代替重罪。
　　案例二最具争议性,有人认为徐某与顾某的行为符合贪污罪的特征。笔者认为认定为私分国有资产罪则更为合适,原因如下:
　　主体方面,私分国有资产的行为是经过徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量而定的,体现了单位的意志,而非单独个人或者徐顾二人的主张,所以应属单位犯罪。
　　主观方面,故意的内容和目的应结合客观行为推断,不能仅通过行为人的主观陈述确定。本案中,徐某与顾某不完全是为个人谋利,应视为为了包括自己在内的17名干部职工谋利,其他职工不具有隐瞒、侵吞国有资产的故意,这也体现了私分国有资产罪的特征。
　　客观方面,本案符合私分国有资产罪“以单位名义集体私分”的特征,虽然徐某和顾某二人按照股份所分的数额明显多于其他15人,但分配行为具有规则性和公开性,同时也符合公司“管理层控股”的性质,所以应定性为私分国有资产罪。而共同贪污罪的客观方面往往是采取较为隐秘的方式获取非法利益,一般不让共同犯罪者之外的人知道。(作者 刘敬新 孙宏斌 单位:北京市人民检察院第二分院反贪局)