一、案例

　　2008年7月9日21时许，被告人刘某伙同一名吴姓男子在成都高新西区伊士顿数字园工程工地内，雇佣多台吊车盗走成都市伯雅科技发展有限公司存放在该工地内的21.34吨钢材（经鉴定价格为84293元），销赃至本市青羊区红碾村7组一废品收购点，获款82 100元；刘某分得赃款10 000元后潜逃。同年8月26日公安机关将刘某抓获，被盗钢材亦被追回。

    公诉机关根据上述事实，指控刘某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条以盗窃罪追究刑事责任。刘某对公诉机关指控的事实提出了异议，并在庭审中提出了如下辩护意见：1、主动交代了事情的全过程；2、整个事件都是刘某志指使的，刘某只是当时在值班，起到了一个放行的作用。其辩护人对公诉机关的指控无异议，仅从量刑上提出辩护意见，主张赃物已追回，且被告认罪态度良好，请求法院从轻处罚。

　　经庭审质证，法院对公诉机关提交的挡获经过、现场勘验笔录、证人冯锐等五人的证言、鉴定结论等证据予以认定，对公诉机关指控的基本犯罪事实予以确认。法院认为，刘某作为成都伯雅科技发展有限公司工作人员，利用其担任保安，并负责管理、经手公司所有钢材进出工地大门的职务之便，将本单位所有的钢材非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，考虑到赃物已全部追回并退还被害人；且被告人系初犯，归案后认罪态度较好，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。本案宣判后，被告人刘某未上诉，公诉机关未提出抗诉，判决已生效。

　　本案犯罪事实清楚，情节简单，法院经审理变更了公诉机关起诉书中所认定的罪名。本案的关键在于区分职务侵占罪与盗窃罪本质的特征，各自的构成要件，以及对于被告人刘某身份和行为的认定。

　　二、从主体切入区分“职务侵占罪”与“盗窃罪”

　　　《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”据此，可以确定职务侵占罪的主体，为“公司、企业或者其他单位的人员”，具体而言，包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有单位财物，数额较大的；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。以上人员均是单位正式在册或者在编人员，或有特定的职权、职务，或从事一定具有实际内容的工作，可以利用职务之便侵占单位财物而成为职务侵占罪的犯罪主体。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。

　　　盗窃罪的客观表现是一般主体秘密窃取公私财产，彼此之间没有交集性质的“信赖”，而职务侵占罪的落脚点在于“利用职务之便利”。这种职务上的便利，其实是单位基于对个人的信任所创设出来的。因而从法益角度讲，不仅是侵害了单位公共财产，更是对社会诚信的践踏。

　　三、从客观方面区分“职务侵占罪”与“盗窃罪”

　　职务侵占罪和盗窃罪在客观方面一个最重要的区分点，就在于行为人是否利用“职务上的便利”。只要是具有一定岗位，拥有一定实际工作内容的职责，包括管理职责和从事具体的业务活动。

　 　1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》中分别对贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义进行了解释，其第一条第二款规定：“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”我们需要从中把握这几个关键词“主管”、“管理”、“经手”。主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。管理财物，主要指对单位财物的保管与管理。

　　本案中刘红斌是利用了职务的便利，还是熟悉场地的便利，成为定罪的关键所在。根据被告人供述、证人证言、成都伯雅科技公司的说明，均能证实刘红斌系公司保安队副队长，对于公司工地上的建材，他的职责是保管、看管，可以认定为“管理财物的人”，利用这种职务上的便利，非法占有公司存放在其看管工地上的钢材，构成了职务侵占罪的客观方面条件。（黄琴 四川省成都高新区人民法院）