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实务| 利用职务更改资金存款方式获利行为的定性
2013年03月15日 字体:

 刘某为某中学出纳,20103月至20114月期间,刘某利用担任出纳的职务便利,先后多次擅自决定将其保管的学校账外资金760000元,用于定期存款和购买银行理财产品,从中牟利9000余元。其中,将460000元由活期存款改为定期存款,存款到期后,利息5000多元由其侵占;用300000元购买银行保本型理财产品,从中牟利4000多元。

  关于本案中刘某的行为如何定性,存在三种不同意见。

  第一种意见认为,被告人刘某身为国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用进行营利活动,情节严重,其行为已构成挪用公款罪。

  第二种意见认为,刘某虽有擅自改变存款方式的行为,但该行为未使涉案款项脱离原有“账外账”的控制,仅仅是存款方式的简单改变,因此刘某的行为不符合刑法意义上的“挪用”行为,其行为应以贪污罪定性为宜。

  第三种意见认为,刘某擅自决定购买30万元理财产品的行为,虽然该理财产品系保本型,但其突破了一般意义上的存款方式,该行为构成挪用公款罪;其擅自决定由活期改变为定期的460000元,仅仅是改变了存款方式,不应定性为挪用公款,该部分产生的利息由其侵吞,应定性为贪污。即,刘某的行为属于牵连犯,构成贪污、挪用公款两个罪名。

  笔者同意第一种意见,即刘某的行为构成挪用公款罪,不构成贪污罪,也不存在牵连犯的问题,其理由如下:

  首先,刘某的行为完全符合挪用公款罪的犯罪构成。刘某属于国家工作人员,帐外账属于公款。刘某擅自决定将活期存款改为定期存款以及购买理财产品,主观上是为了侵占利息和收益,虽然帐外资金均未脱离原银行,似乎并未侵犯公款的使用权,但公款的使用权并不是指“不耽误使用”,而是“未经允许不得随意处置”,刘某将活期存款转为定期以及购买理财产品的行为均为擅自实施,侵犯了公款的使用权和公务人员职务行为的廉洁性,本质上明显属于利用公款谋取私利的行为,符合刑法及相关司法解释关于“挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的”的规定,构成挪用公款罪。

  其次,刘某的行为不构成贪污罪。根据我国刑法及相关司法解释,贪污罪侵害的对象是公共财物,这种财物一般是现实存在的、既得的利益,并没有规定将可期待利益纳入公共财物的范畴。本案中,刘某的犯意在转存和购买理财产品之前就已形成,犯罪行为从转存和购买理财产品开始就已实施,而此时转存的利息尚未形成(急需用钱的话刘某很可能将定期存款提前取出,此时利息按活期计算),购买理财产品能否获得收益以及获得多少收益也不确定,如果说刘某此时有贪污的犯意,那么其侵害的对象是什么?难道说刘某意图贪污将来不确定的利息和收益吗?显然过于荒谬。从整个案情来看,刘某仅符合贪污罪的主体要求,其他均不符合。刘某主观上是想通过转存和购买理财产品牟利,客体上侵犯的是公共财产的使用权而非所有权,客观上不是直接侵占公共财产,而是通过转存、购买理财产品形成收益之后再行侵占。

  再次,刘某的行为不构成牵连犯。牵连犯通常是指行为人实施数个具有牵连关系的犯罪行为,触犯数个罪名的犯罪形态。公款所衍生之孳息仍属公款,若将刘某侵占9000余元利息和收益的行为独立来看,完全符合贪污罪的构成要件。但是,本案中刘某将活期存款改为定期以及购买理财产品的行为与侵占9000余元利息和收益的行为是一个完整行为的两个阶段,是手段与目的和结果的关系,不是两个完全独立的行为,割裂开分为挪用和贪污两种行为来定性,显然不合适。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定,“挪用公款进行营利活动,构成挪用公款罪,在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚”,可见,侵占公款所生利息只是一种处罚情节,不再另行定罪。退一步说,即便将刘某由活期存款转为定期侵吞利息的行为定性为贪污,将其用30万元购买理财产品的行为定性为挪用公款,该两行为之间也无牵连关系,是数罪并罚,而非牵连犯。刘庆伟 山东省泰安市中级人民法院)

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首席律师
陶化安律师
律师介绍

    陶化安律师,北京海润天睿律师事务所合伙人。曾任反贪检察官、刑事法官,注册会计师,擅长经济犯罪案件辩护,以技术精湛和超高胜诉率著称,荣获“北京市百名优秀刑辩律师”称号。

从业经历

    陶化安集经济犯罪侦查、审判、辩护和会计专家经历于一身,经济犯罪辩护优势突出,经验丰富,业绩卓著。其击中要害、有说服力的辩护特质,深受各方好评。经其辩护的数百起经济犯罪案件,大部分取得了成功,有宣告无罪、撤回起诉、不起诉、撤销案件、减轻判处和从轻判处等。

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