最高人民法院刑事审判第二庭     

     裁判要旨：单位负责人个人决定以单位名义贷款，并将贷款用于自己参股企业的经营活动的，应认定为挪用公款归个人使用。构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。

       一、基本案情

    被告人杨均常，原内江玻璃厂副厂长，于１９９９年１０月１９日被逮捕。

    １９９６年７月２２日，被告人杨均常用自己出具的申请书、法人授权委托书等贷款手续，以内江玻璃厂（以下简称“内玻厂”）需要流动资金为由，用该厂４８３平方米房产作抵押，从内江市市中区朝阳信用社贷款１０万元（期限半年，月利率１２．８１‰）。内江市市中区朝阳信用社扣除利息备付金７７００元后，被告人杨均常从内江市中区信用联社营业部取出现金９２３００元。在明知内江市玻璃厂未将此款入账的情况下，被告人将其中９万元现金委托曹文祥带到金堂县，交给包括被告人杨均常在内的内玻厂厂级领导及部分中层干部和其他个人集资入股创办的私营企业——金堂民政玻璃制品有限公司（以下简称“金玻公司”）用于经营活动。在此过程中，被告人未向内玻厂和金玻公司的领导和相关人员说明款项来源和提供贷款的相关手续。金玻公司将这９万元记入了被告人杨均常的个人借款账目。１９９７年２月和８月，被告人杨均常及其妻余礼芳分别在金玻公司领取此款利息１．５万元，共计３万元杨均常除支付信用社贷款利息１．９万余元外余款１万余元用于个人支出。１９９９年６月８日，被告人杨均常到内江市检察院投案自首。

    二、控辩意见

    四川省内江市人民检察院以被告人杨均常犯挪用公款罪向内江市中级人民法院提起公诉。

    杨均常及其辩护人辩称，杨均常的行为是单位行为而非个人行为，不具备挪用公款罪构成要件，不构成犯罪。

    三、裁判

    内江市中级人民法院经审理认为，被告人杨均常以内玻厂的名义在内江市市中区朝阳信用社贷款１０万元，并将其中９万元未在单位入账，擅自借给自己入股的金玻公司用于营利活动的行为已构成挪用公款罪，属挪用公款数额较大。被告人能主动到检察机关投案自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第十二条、第六十七条第一款之规定，认定被告人杨均常犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。

    一审宣判后，被告人杨均常不服，提出上诉。其上诉理由主要是：１．向信用社贷款是受法人代表曹文光的委托以单位名义贷的款，不是其个人行为；２．将１０万元贷款借给金玻公司使用，是由曹文光决定，不是其本人擅自决定的。其辩护人辩护提出：１．杨均常的行为不构成挪用公款罪。首先，杨均常身为内玻厂副厂长，受厂长曹文光的委托向信用社贷款１０万元，是企业行为；其次，将１０万元贷款交金玻厂使用，属内玻厂与金玻厂之间的借贷行为；最后，被告人杨均常不具备挪用公款罪构成要件，原判没有证据证实杨均常谋了私利。被告人杨均常、余礼芳在金玻厂领取利息共计３万元，是代收信用社利息，信用社已收利息款１．９万余元，其余尚未结算，不存在牟取私利的行为。２．被告人杨均常的行为发生在１９９６年７月２２日，应该适用１９７９年刑法，而原判适用的是修改后的刑法，没有阐明理由。

    四川省高级人民法院二审审理查明的事实与一审一致。四川省高级人民法院认为，本案的证人证言均能直接或间接地证实上诉人杨均常将现金拿回内玻厂财务科时，即使在财务科长陈敏拒收此款的情况下，也没向任何人说明情况和出示相关的贷款手续，财务科不应承担未做账的责任。１９９７年４月，被告人之妻余礼芳发现金玻公司将此款入在了杨的个人往来账户上，虽提出了调账要求，但从那时至案发两年多时间，被告人作为内玻厂分管财务的副厂长，既未向金玻公司提供相应的依据，也未到财务上过问此事，于情理不符，因此应确认被告人对此笔贷款未在内玻厂入账是明知的。被告人杨均常在明知本单位公款未入账的情况下，擅自将此款借给包括他本人在内入股开办的企业进行营利活动，这与单位间相互往来的行为有本质区别。另外，案中没有任何证据证明此笔贷款是内玻厂厂长曹文光安排，也没有证据证实此笔贷款不在内玻厂入账是曹文光安排的。即使是两个企业之间互借往来，也应办理相关手续，而被告人在经办中不仅未履行任何手续，反而从金玻公司领取了明显高于在信用社贷款的利息，并将其中的部分款项用于了家庭开支。本案事实认定是综合了全案证据基础上得出的结论，因此四川省高院依法裁定驳回上诉，维持原判。

    四、判解

    挪用公款罪的本质，在于国家工作人员利用职务上的便利，改变公款的使用性质，公款私用。因此，本案的关键问题是判断被告人杨均常将以单位名义从信用社贷款的１０万元，归自己参股的金玻公司使用是否属于“归个人使用”。杨均常个人决定以单位名义贷款，并将贷款用于自己参股企业的经营活动，谋取私人利益的行为，应认定为“挪用公款归个人使用”，构成挪用公款罪。

    （一）杨均常个人决定将以内玻厂名义所贷公款出借给金玻公司是其个人行为

    首先，杨均常出借给金玻公司的钱，是其个人决定并亲自办理的以内玻厂名义从金融机构贷的款，该款虽未在内玻厂入账，但杨均常的所作所为，足以使相对方内江市中区朝阳信用社相信是与内玻厂发生的业务关系，从民事角度讲，内玻厂应对该款承担付息还款的责任。因此，该笔贷款应视为内玻厂的公款。其次，本案公款出借给金玻公司是由被告人杨均常安排的，无证据证明是由内玻厂其他负责人安排，而且该款由被告人出借给金玻公司后，双方单位之间无该款的账户往来记录，却记入了被告人在金玻公司的个人往来账户上。这说明被告人的行为不是单位之间的非法拆借，而是个人将本单位公款借给其他单位使用的行为。

    （二）杨均常将内玻厂的公款借给其享有股权的金玻公司使用，属于挪用公款归个人使用进行营利活动

   本案中，被告人杨均常表面上是将公款以借的方式给金玻公司使用，但该公司有被告人本人的股权，且被告人在出借公款后长达两年多的时间内，从金玻公司领取了明显高于信用社贷款的利息，并将其中部分款项用于家庭开支，因此，该行为实际是被告人自己挪用公款进行的营利活动。值得注意的是，杨均常虽然只将１０万元贷款中的９万元借给金玻公司使用，但１０万元均是杨均常的支配对象，因此，应认定其挪用公款的数额为１０万元。

    （三）对杨均常的行为应适用１９９７年刑法，以挪用公款罪定罪处罚

    本案中，被告人杨均常的犯罪行为发生在１９９７年刑法施行之前，行为时的法是１９８８年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），审判时的法是１９９７年刑法。表面上看，《补充规定》和１９９７年刑法关于挪用公款罪的构成要件没有实质区别，但根据有关司法解释的规定，两者定罪量刑的数额标准不同。对杨均常挪用公款１０万元的行为，如果适用《补充规定》，根据１９８９年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第二条第（二）项的规定，挪用公款５万元以上进行营利活动，属于挪用公款“数额巨大”，应认定为挪用公款“情节严重”，在５年以上有期徒刑的幅度内量刑。如果适用１９９７年刑法，根据１９９８年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，挪用公款罪“数额巨大”的数额起点为１５万元，杨均常挪用公款１０万元，属于挪用公款“数额较大”，应在５年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑。按照刑法第十二条“从旧兼从轻原则”的规定，本案一、二审法院对被告人杨均常适用１９９７年刑法，以挪用公款罪判处其有期徒刑三年是正确的。