因他人被查而主动退赃应认定为受贿
     　司法实践中,对国家工作人员在收受请托人财物后,当与自己犯罪行为无关的人或事被查处,担心自己的受贿事实被发现而主动退赃的情形,司法机关在认识上存在一定的分歧。部分审判人员比照两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第9条第2款“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪”的规定,认为与此情形不同,对与己无关联的人或事被查处而主动退赃的行为认为是主动退赃,不是掩饰犯罪,不宜以受贿罪论处。这种认识上的不一致直接影响了适用法律的统一。我们认为,以上情形应认定为受贿。　
　　《意见》第9条第1款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿”的规定仅适用于行为人主观上没有受贿故意的情况;而第2款的重点不在于是否“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”,而是退还或上交款物的目的是否“为掩饰犯罪”。如果行为人收受财物时有受贿的故意,仅仅因为害怕案发或者被惩处才实施退还、上交行为的,则不论是否有因与自身受贿有关的人或事已经案发,或者已被列为侦查对象等具体客观事实的发生,均不影响受贿犯罪的认定。　
　　国家工作人员收受财物后,在有条件、有时间退交的情况下而未及时退交,受贿已然构成既遂,后为掩饰犯罪才将财物退还,主观上并无悔改之意,不符合宽严相济刑事政策中“情节较轻、社会危害性较小”的从宽适用标准。如果不区分具体情形,只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”,都不以犯罪处理,势必给予受贿人观望及侥幸心理误导,有可能放纵犯罪。
　　(作者司西霞 周小纯:江苏省连云港市人民检察院)