关于虚开增值税专用发票罪，大家基本达成共识的是，刑罚畸重。特别是在具有真实交易的情形下销售方找第三人***，或者“环开”、“对开”实际并未造成增值税流失的情形，如果按虚开增值税专用发票罪定罪题量刑，其合理性得不到认可。基于此，为了缓解本罪罪刑失衡的问题，各方纷纷抛出了限缩定罪范围、减轻刑罚严厉程度的“大招”。

　　刑法第二百零五条规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;……”单纯从刑法相关条文字面理解，只要实施了规定的行为，不管主观状态如何、不管是否造成税款损失的后果，都构成犯罪。

　　但行为犯的观点有如下问题：

　　一是违反了刑法关于犯罪基本特征的规定。《刑法》第13条对犯罪概念作出了规定，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”犯罪的基本特征之一是具有严重的社会危害性。但虚开增值税专用发票后不对外交付或开具后马上作废等情形不胜枚举，没有任何社会危害性，不具备犯罪的基本特征，自然不能构成犯罪。为小规模纳税人虚开增值税税专用发票，由于不存在抵扣的问题，也不具备虚开增值税专用发票罪的社会危害性。行为犯的观点会将没有社会危害性或者与具体罪名的社会危害性不相匹配的行为纳入刑罚范围。这是该观点的致命缺陷。

　　二是违背条文立法目的。张明楷老师主张，“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言和目的，仅仅满足其中一个是不够的。”从目的解释的角度看，每一个法条都有一个立法目的。不对立法目的进行深入地探究而止步于法条的文义解释，是不可能得出妥当的结论的，也不可能揭示法条的真实含义。刑法以保护法益为目的，任何行为都是因为严重侵犯法益才被刑法规定为犯罪。没有法益侵害性的行为，不会仅仅因为契合了刑法的文字表述而构成犯罪。在此意义上说，根本不存在纯粹的行为犯。只有严重侵犯法益的行为才可能构成犯罪。

　　具体到虚开增值税专用发票罪，由于增值税专用发票的特性是能抵扣增值税税款，将其单列一罪，并与虚开普通发票罪相并列，很明显，该罪名设置所要保护的法益是增值税税款。如果对增值税税款没有任何侵害或威胁，自然不构成本罪。