-----------于国胜虚开增值税专用发票案[(1999)沪高刑抗字第4号]

　　【案情介绍】

　　被告人于国胜在担任上海锦江麦德龙购物中心有限公司(以下简称麦德龙购物中心)总部食品采购部采购员期间，为本单位向广东省汕头食品进出口(集团)世界名酒行(以下简称世界名酒行)订购价值73万余元的轩尼诗VSOP等进口名酒后，指使锦实公司法人代表江昌华于 1997年11月6日虚开一份增值税专用发票，价税合计74万余元，麦德龙购物中心已将虚开的税款10.8万余元予以抵扣。上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人于国胜的行为已构成虚开增值税专用发票罪，且虚开的税款数额较大。鉴于于国胜虚开增值税专用发票并未牟取个人利益，其犯罪情节轻微，故依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款、第四款、第三十七条之规定，以虚开增值税专用发票罪对被告人于国胜免予刑事处罚。

　　上海市人民检察院第一分院认为，被告人于国胜虚开增值税专用发票的行为并非单位意志的表示，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款对其处罚不当;原判对于国胜以犯罪情节轻微免予刑事处罚，量刑畸轻，故提出抗诉，要求二审予以改判。

　　上海市人民检察院认为，原判认定原审被告人于国胜虚开增值税专用发票的犯罪事实清楚，证据确凿，审判程序合法。于国胜对本单位隐瞒其向世界名酒行购货的真相，又通过发出虚假订单虚构向锦实公司购货的事实，要求江昌华虚开增值税专用发票的行为应属个人犯罪。于国胜不具有法定从轻、减轻情节，原判对其免予刑事处罚也于法无据。对上海市人民检察院第一分院的抗诉予以支持。上海市人民检察院还向法庭提供了本市税务局第四分局关于锦实公司未将虚开的增值税专用发票向税务部门申报纳税的书面证明。

　　原审被告人于国胜在二审庭审中否认犯虚开增值税专用发票罪，辩称，在公安机关侦查阶段其承认指使他人虚开增值税专用发票，系公安人员诱供所致。事实是，世界名酒行经理黄璧明表示不能提供该批进口名酒的增值税专用发票，后又称可将该批名酒先卖与锦实公司，再由麦德龙购物中心从锦实公司购进该批名酒，故其在征得本单位主管食品采购的副总经理席睦然同意后，向锦实公司购进了该批名酒。

　　辩护人对原判认定于国胜犯虚开增值税专用发票罪不持异议，但为证实本案系单位犯罪，向二审法庭提供了证人李飒、钱小燕的证词，同时辩护人还提供了麦德龙购物中心1997年11月12日退货发票一张，以此证明由于麦德龙购物中心曾将该批名酒向锦实公司退还过部分，因此于国胜虚开税款的数额及造成国家税款损失的数额均不足10.8万元。辩护人还以于国胜系初犯为由，要求二审法院对于国胜酌情从宽处理。

　　上海市高级人民检察院经审理查明，原审被告人于国胜在担任麦德龙购物中心总部食品采购部采购员期间，因麦德龙购物中心举办名酒促销活动所需，于1997年10月向世界名酒行经理黄璧明订购价值73万余元的轩尼诗VSOP、轩尼诗XO、人头马XO等进口名酒，黄璧明允诺供货，但提出因订价太低，其不再开具增值税专用发票，于国胜遂指使锦实公司法人代表江昌华代世界名酒行开具供应该批名酒的增值税专用发票。同年10月28日，当黄璧明委托广东运输商将上述名酒送至麦德龙购物中心商场后，于国胜即向江昌华发出内容为麦德龙购物中心向锦实公司订购该批名酒的虚假订单。同年11月6日，江昌华在于国胜的要求下，让公司财务张荣林依据于国胜提供的麦德龙购物中心发票虚开了一份供货单位为锦实公司、购货单位为麦德龙购物中心、价税合计74万余元的上海市增值税专用发票，供麦德龙购物中心抵扣税款10.8万元。锦实公司收到麦德龙购物中心根据该份发票支付的货款后向税务部门申报纳税。

　　上海市高级人民法院认为，原审被告人于国胜作为麦德龙购物中心采购员，在为本单位购进货物中擅自指使他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。原审判决认定于国胜虚开增值税专用发票的犯罪事实清楚，证据确凿，审判程序合法，但适用法律不当，量刑畸轻，应予纠正。上海市人民检察院第一分院的抗诉和上海市人民检察院的支持抗诉意见均应予采纳，原审被告人于国胜的辩解不能成立，辩护人要求对于国胜从轻处罚的意见不予采纳。

　　依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条第四款、第一款的规定，判决如下：

　　一、撤销上海市第一中级人民法院(1999)沪刑初字第56号刑事判决;

　　二、原审被告人于国胜犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。

　　【法理分析】

　　实际上，该案牵涉到一个代开增值税专用发票问题，但各方都没有注意到。什么是虚开，代开是不是虚开，这都牵涉到于某能否构成虚开增值税专用发票罪。

　　虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，是指违反增值税专用发票管理法规，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。虚开行为是该罪的实行行为。虚开，是指行为人在没有实际商品交易的情况下，凭空填开货名、数量、价款和销项税额等商品交易的内容，即“无中生有”，或在有一定商品交易的情况下，填开发票时随意改变货名、虚增数量、价款和销项税额，即“有而不实”。 “虚开”行为的危害本质在于使国家税款的流失，因此，对于受票人不应该接纳增值税专用发票而让人开具的，虽然在数额、品名等方面符合，即“实开”，但其用了不该接纳的增值税专用发票去抵扣税款或申请退税，就给国家税款造成损失，所以，这种情况也应属于“虚开”的范畴。

　　1996年最高人民法院《关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》规定：根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)第一条的规定，“虚开增值税专用发票”包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为。对为他人代开增值税专用发票的行为构成犯罪的，应当依照《决定》第一条的规定依法追究刑事责任。

　　根据上述，对于于国胜案来说，显然于国胜不能构成虚开增值税专用发票罪。首先，于国胜并没有虚开，而如实代开。于国胜让锦实公司开具的增值税专用发票与其向世界名酒洋行所购买的进口名酒在数量、价款上是一致的，并没有多开。于国胜是在洋行不提供增值水专用发票的情况下，让锦实公司开具的。于国胜的行为实际上是让他人为己代开增值税专用发票。其次，于国胜所在单位属于一般增值税纳税人，其购买货物有权获得增值税专用发票，也有权将获得的增值税专用发票用来抵扣税款。所以，在本案中，只不过是于国胜获取增值税专用发票的方法不对，但其行为本身并未造成国家税收损失。法院认定其用获得的增值税专用发票抵扣税款10.8万元，造成了国家税收的损失，这是不正确的。最后，对本案如果要追究刑事责任，则应追究代开方锦实公司虚开增值税专用发票的刑事责任。在于国胜案中，没有追究代开方锦实公司的刑事责任，反而追究售票方的刑事责任，这显然是错误的。

　　二、相关的司法解释与指导性意见

　　最高人民法院《关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》

　　(法函〔1996〕98号)

　　上海市高级人民法院：

　　你院沪高法〔1996〕40号“关于代他人实开增值税专用发票应如何定性的请示”收悉。经研究，答复如下：

　　根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)第一条的规定，“虚开增值税专用发票”包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为。对为他人代开增值税专用发票的行为构成犯罪的，应当依照《决定》第一条的规定依法追究刑事责任。